Reincidência – O aumento da sanção penal quando da repetição de conduta criminosa não se justifica nos dias atuais. O que se busca é o descarceramento
Otélos da reincidência encontra-se na frustação da finalidade retributiva da pena, isto é, a primeira reprimenda não fora suficiente para coibir o condenado de voltar a delinquir, daí vindo a necessidade da segunda penalidade ser mais rigorosa, posto a insuficiência da primeira pena. Em resumo: a razão de ser da reincidência é o agravamento da pena em face da opção do indivíduo em continuar a perpetrar condutas tidas por criminosas.
Detalhe significativo é que a espécie de pena imposta no crime anterior não acarreta nenhum tipo de afetação para fins de reincidência, ou seja, é indiferente se ao crime anterior fora aplicada pena privativa de liberdade, pena restritiva de direito ou multa.
O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu pela recepção da reincidência, em face da Constituição Federal de 1988, já que não haveria mácula do referido instituto aos princípios da vedação do bis in idem, da proporcionalidade, nem da individualização da pena, porquanto não haveria uma duplicidade de punição por não se estar a ponderar delitos anteriores, mas sim o atual. A reincidência estaria em sintonia com a individualização da pena ao aferir o perfil do condenado, o qual se distingue daquele que cometeu a primeira infração, tratando, assim, os desiguais de forma desigual, o que revela sintonia com dosagem da pena proporcional, como se vê abaixo:
É constitucional a aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (CP, artigo 61, I). Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário em que alegado que o instituto configura bis in idem, bem como ofenderia os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Registrou-se que as repercussões legais da reincidência seriam múltiplas, não restritas ao agravamento da pena. Nesse sentido, ela obstaculizaria: a) cumprimento de pena nos regimes semiaberto e aberto (CP, artigo 33, § 2°, b e c); b) substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa (CP, artigos 44, II; e 60, § 2°); c) sursis (CP, artigo 77, I); d) diminuição de pena, reabilitação e prestação de fiança; e e) transação e sursis processual em juizados especiais (Lei 9.099/95, artigos 76, § 2°, I e 89). Além disso, a recidiva seria levada em conta para: a) deslinde do concurso de agravantes e atenuantes (CP, artigo 67); b) efeito de lapso temporal quanto ao livramento condicional (CP, artigo 83, I e II); c) interrupção da prescrição (CP, artigo 117, VI); e d) revogação de sursis e livramento condicional, a impossibilitar, em alguns casos, a diminuição da pena, a reabilitação e a prestação de fiança (CP, artigos 155, § 2°; 170; 171, § 1°; 95; e CPP, artigo 323, III). Consignou-se que a reincidência não contrariaria a individualização da pena. Ao contrário, levar-se-ia em conta, justamente, o perfil do condenado, ao distingui-lo daqueles que cometessem a primeira infração penal. Nesse sentido, lembrou-se que a Lei 11.343/2006 preceituaria como causa de diminuição de pena o fato de o agente ser primário e detentor de bons antecedentes (artigo 33, § 4°).
NA REALIDADE, A REINCIDÊNCIA DECORRE DE UM INTERESSE ESTATAL DE CLASSIFICAR AS PESSOAS EM “DISCIPLINADAS” E “INDICIPLINADAS”, E É ÓBVIO NÃO SER ESTA FUNÇÃO DO DIREITO PENAL GARANTIDOR
Do mesmo modo, a recidiva seria considerada no cômputo do requisito objetivo para progressão de regime dos condenados por crime hediondo. Nesse aspecto, a lei exigiria o implemento de 2/5 da reprimenda, se primário o agente; e 3/5, se reincidente. O instituto impediria, também, o livramento condicional aos condenados por crime hediondo, tortura e tráfico ilícito de entorpecentes (CP, artigo 83, V). Figuraria, ainda, como agravante da contravenção penal prevista no artigo 25 do Decreto-Lei 3.688/41. Influiria na revogação do sursis processual e do livramento condicional, assim como na reabilitação (CP, artigos 81, I e § 1°; 86; 87 e 95).
O professor Rogério Sanches se posiciona francamente a favor da constitucionalidade do instituto da agravante da reincidência:
Primeiramente, porque quando o juiz considera a reincidência, não está utilizando propriamente o fato passado em desfavor do agente; o que justifica a agravante é o fato de o mesmo indivíduo ter novamente violado a ordem jurídica, a despeito de devidamente punido pela prática delitiva anterior. Logo, não se pode afirmar que há nova punição sobre o fato, mas, sim, que a reiteração na prática de conditas que atentam contra a regular convivência social sofre (e deve mesmo sofrer) reprimenda mais severa.
Além disso, o Código Penal não traz patamares mínimo e máximo para as hipóteses em que o juiz considera a reincidência. Como se trata de circunstância agravante, deve o julgador, no exercício de seu prudente arbítrio, determinar o quantum da elevação da pena, sempre em obediência ao princípio da proporcionalidade.
Por fim, não se pode olvidar que a aplicação da agravante da reincidência atende ao princípio da individualização da pena, pois faz com que se puna com maior rigor um indivíduo costumeiro violador da ordem jurídica. Configuraria clara injustiça, por exemplo, apenar-se de forma idêntica um furtador primário e um contumaz ofensor ao patrimônio alheio.
Preferimos seguir o posicionamento dos professores Zaffaroni e Pierangeli, os quais entendem que o instituto da reincidência viola o sistema garantista de proteção do cidadão em faze da mácula à coisa julgada e do non bis in idem, devendo ser expurgado do sistema penal brasileiro:
Rejeitada, portanto, esta única tentativa teórica de fundamentar a agravação da pena pela reincidência, sem violar o non bis in idem e a consequente intangibilidade de coisa julgada, estabelece-se o corolário lógico de que a agravação pela reincidência não é compatível com os princípios de um direito penal de garantias, e as suas constitucionalidade é sumamente discutível. Estas considerações são as que levaram o legislador colombiano, por exemplo, a eliminar a reincidência (…).
Na realidade, a reincidência decorre de um interesse estatal de classificar as pessoas em “disciplinadas e “indisciplinadas”, e é obvio não ser esta função do direito penal garantidor.
O artigo 63 do Código Penal apresenta a definição da reincidência:
Artigo 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Deste conceito legal se extraem os pressupostos da reincidência: prática de um novo crime e já ter sido condenado anteriormente, com trânsito em julgado, por um outro delito (seja no Brasil ou exterior).
Algumas dúvidas devem estar no ar, de sorte ser fulcral saná-las. Primeiramente, só há reincidência quando um novo fato delitivo é perpetrado e anteriormente já há uma condenação com trânsito em julgado. De tal maneira, não se pode falar em reincidência sem o trânsito em julgado da primeira infração. Se ocorrer o trânsito em julgado depois da data do cometimento do novo delito, não há reincidência; se na época da condenação do novo delito ocorrer o trânsito em julgado da primeira infração, não há reincidência; se o novo delito for cometido no dia do trânsito em julgado da primeira infração, não há reincidência (tem que ser posterior); diversos crimes cometidos julgados na mesma sentença, não há que se falar em reincidência. Perceba que o momento temporal é fundamental para poder configurar ou não a reincidência, de sorte que se torna imprescindível comprovar a data do trânsito em julgado e a data do novo delito.
Assim, caso a denúncia ou a queixa-crime não esteja subsidiada com lastro probatório capaz de evidenciar o momento exato do cometimento do novo crime, em obediência ao princípio in dubio pro reo, não se deve reconhecer a reincidência. É nesse sentido o julgado do Supremo Tribunal de Justiça (STJ):
Habeas corpus. Estupro consumado e tentado. Ausência de indicação da data exata do evento delituoso. Reincidência. Impossibilidade de aferição do momento do trânsito em julgado em relação ao delito ora analisado. Interpretação in dubio pro reo. Afastamento da agravante que se mostra devido. Reincidência. Quantum do aumento. Desproporcionalidade. Fundamentação concreta. Necessidade. Constrangimento ilegal evidenciado.
[…]
Em outro julgado do STJ considera-se como idônea para comprovação do trânsito em julgado da sentença condenatória, com o fito de poder reconhecer a reincidência, a certidão do Instituto Nacional de Identificação da Polícia Federal:
Reincidência. Comprovação. Certidão. INI.
Trata-se de definir se a certidão emitida pelo Instituto Nacional de Identificação – INI da Polícia Federal é válida para demonstrar a reincidência. A Turma deu provimento ao recurso, reconhecendo que a certidão do INI é meio idôneo para comprovar a reincidência, pois consta o nome do réu, o fato que lhe foi imputado, o número do processo, o juízo que prolatou a decisão, a pena imposta, a data da sentença e o trânsito em julgado da condenação. Precedentes citados: Resp 254.005-DF, DJ 6/5/2002, E REsp 232.368-DF, DJ 25/3/2002. REsp 275.971-DF, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 24/9/2002.
Como já explicitado, é indiferente se a condenação com trânsito em julgado refere-se a delito perpetrado no território brasileiro ou alienígena. O detalhe interessante é que a sentença condenatória estrangeira não necessita ser homologada pelo STJ para que possa haver a manifestação dos efeitos da reincidência. Mais uma vez, o que é fulcral é o trânsito em julgado da sentença condenatória, sendo irrelevante a natureza da pena aplicada (privativa de liberdade – substituída ou não por restritivas de direito, ou multa) ou do regime fixado (fechado, semiaberto ou aberto). Tal afirmação é confirmada em acórdãos do STJ em que a condenação com trânsito em julgado no delito de porte de drogas, o qual fora despenalizado, tem potencial para acarretar a reincidência:
Reincidência. Tráfico de drogas. Pena inferior a 8 anos. Quantidade e natureza da substância entorpecente. Fundamentação suficiente para agravar o regime penal.
Na redação original do Código Penal de 1940, o legislador adotava o sistema da perpetuidade, de forma que a condenação passada com trânsito em julgado serviria de base para reincidência ad eternum, nunca se quedando no esquecimento.
Com a reforma da parte geral de 1984, a premissa foi alterada, conforme o artigo 64, I, do Código Penal reformado:
Artigo 64 – Para efeito de reincidência:
I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
[…].
Agora adota-se a sistemática da temporariedade, de modo que a condenação anterior com trânsito em julgado só pode ser utilizada dentro do limite de cinco anos para a data do novo fato criminoso (é irrelevante a data da sentença condenatória do novo delito).
No que tange ao delito anterior, contam-se os cinco anos depuradores, para fins de reincidência, da data da extinção da pena. Quando da concessão de livramento condicional ou suspensão condicional da pena (sursis), os respectivos períodos de prova serão contados para fins dos cinco anos para configuração da reincidência, e não da data da extinção da pena.
Ultrapassado o lapso temporal de cinco anos, não se pode mais falar em reincidência. Todavia, a condenação anterior, como já explicitado, pode ser valorada quando da fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena.
Cleber Masson cataloga, exaustivamente, os 12 efeitos outros da reincidência, além do agravamento da pena:
Afira-se que o enquadramento como reincidência acarreta diversas consequências jurídicas prejudiciais ao condenado, dificultando ou impossibilitando benefícios penais.
A Lei das Contravenções Penais, no seu artigo 7°, assim prescreve sobre a reincidência:
Artigo 7°- Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.
contravenção.
A partir deste enunciado redacional é possível extrair diversas proposições normativas. Na parte final do artigo supra, afere-se que a condenação pela prática da contravenção penal que tenha ocorrido no exterior não enseja requisito para a reincidência no Brasil, devendo a contravenção ser perpetrada, necessariamente, em território nacional.
Por fim, não há de se falar de reincidência quando do trânsito em julgado de condenação por contravenção no Brasil, vindo, posteriormente, a prática de um delito, seja no Brasil ou no estrangeiro.
Observe que nesta última hipótese o agente que perpetrou uma infração menos grave (contravenção) adentra posteriormente à pratica de infração mais grave (crime) e não há reincidência! Isso é fruto de uma “falha legislativa”, pois é ilógico tal normativa diante da própria natureza da reincidência penalizar de forma mais severa aquele que optou em tornar a delinquir.
Atenção quanto à questão da extinção da punibilidade do delito anterior, pois ela pode ou não gerar efeitos para fins de reincidência.
Em se tratando de extinção da punibilidade anterior ao trânsito em julgado, não há que se falar em reincidência. Sucedendo-se a extinção da punibilidade posteriormente ao trânsito em julgado, isso não afeta o reconhecimento da reincidência, salvo quando da anistia e do abolitio criminis, visto que nessas duas espécies de extinção de punibilidade tem-se a desconstituição da própria conduta como típica.
Assim se encontra disposta a redação do artigo 64, II, do Código Penal:
Artigo 64 – Para efeito de reincidência:
I – […]
II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Em síntese, em caso de condenação anterior por crime militar próprio ou político, não será este considerado para a configuração da reincidência.
O crime militar subdivide-se em próprio e impróprio. Crime militar próprio é aquele com tipo penal previsto exclusivamente no Código Penal Militar aplicando-se unicamente àquele que tem a condição de militar (v.g., crime de deserção). Já os rimes militares impróprios são os com tipo penal previsto no Código Penal Militar, bem como na legislação penal comum (Código Penal e leis penais extravagantes), ou aquele tipo penal previsto, porventura, exclusivamente, no Código Penal Militar, mas que o civil pode ser o sujeito do delito (v.g., crime de homicídio, crime de uso indevido de uniforme militar).
Não há óbice para o reconhecimento da reincidência quando o trânsito em julgado da sentença condenatório se refere a crime militar impróprio.
Apesar da condenação com trânsito em julgado em crime militar próprio e crime político não ser substrato para a formatação da reincidência, pode ela ser usada para caracterizar maus antecedentes quando da fixação da pena-base.
Por fim, os delitos políticos, de regra, encontram-se previstos na Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), sendo definidos por três critérios possíveis: objetivo, o qual leva em conta o bem jurídico afetado (v.g., soberania, etc.); subjetivo, o qual trata da motivação com fundo político; e misto, que é a conjugação do tipo de bem lesado com a motivação de cunho político (esta tem se firmado como o melhor critério).
A doutrina classifica a reincidência ficta quando ocorre cometimento de um novo delito ainda durante o cumprimento do crime anterior. É dizer, não houve sequer o início do cômputo do prazo de caducidade de cinco anos.
Perfilhamos um posicionamento extremamente garantista, na esteira do pensamento de Zaffaroni e Pierangeli, de sorte a entender pela não recepção do instituto da reincidência pela Constituição Federal de 1988, tendo em vista a mácula à coisa julgada e ao princípio do non bis in idem. Não há justificativa plausível que sustente a manutenção do instituto da reincidência quando da formatação de um estado de direito fundado em pilares democráticos e de limitação do poder estatal.
Para o reconhecimento do bis in idem deve ser identificado no caso concreto a mesma identidade pessoal, de objeto e da causa de persecução, o que justificaria a exceção de coisa julgada, excluindo o novo processo e a nova sanção penal. Quando do uso do instituto da reincidência para agravar a pena de um segundo crime, posto o cometimento de um anterior, não se estaria diante da mesma identidade pessoal? Do mesmo objeto e causa de persecução?
Afira-se que o aumento da sanção, no processo de individualização da pena em face da reincidência, está a se dar exclusivamente pelo reconhecimento de uma conduta criminosa anteriormente julgada e com pena, provavelmente, já cumprida. Em diversos países a figura da reincidência foi reconhecida como inconstitucional.
A reincidência precisa ser extirpada do sistema jurídico penal brasileiro, não se justificando mais nos dias atuais, pois as vertentes mais modernas de política penal buscam a descriminalização, a despenalização e o descarceramento, restringindo o direito penal, de fato, à ultima ratio (princípio da intervenção mínima).
Referência
Revista Bonijuris – Edição 653
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