O objetivo crucial do presente artigo é esmiuçar de forma objetiva as questões inframencionadas, levantando uma análise de forma a contribuir com a evolução do pensamento jurídico sobre a alienação fiduciária, buscando demonstrar, a prevalência das tarifas/taxa condominiais sobre a propriedade fiduciária.
Desta forma, o presente artigo, tem a relevante tarefa de justificar as questões pertinentes à compreensão das taxas condominiais, como obrigações propter rem, e a quem deverá recair a responsabilidade pelos encargos condominiais (pagamento da contribuição condominial) do imóvel alienado fiduciariamente.
O método hipotético dedutivo permeia o desenvolvimento do presente artigo, que se desenvolve inicialmente de modo investigativo com levantamento dos efeitos jurídicos da alienação fiduciária em relação às obrigações decorrentes da contribuição condominial, e a necessidade de todos os sujeitos vinculados ao bem em unidade condominial, responder de forma solidária pela dívida.
Para tanto, o trabalho principia pela análise geral e conceitual da alienação fiduciária, seus objetivos, características e seus principais efeitos sobre as despesas condominiais, trazendo as principais bibliografias sobre o objetivo do artigo, buscando-se estudos voltados à compreensão e ao aperfeiçoamento de engrenagens Jurídicas capazes de garantir a característica de referida obrigação (sequela e ambulatoriedade), visando garantir o bem-estar social da sociedade em condomínio.
A alienação de bem imóvel é regulada pela Lei 9.514/97, à qual, o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
Os profissionais que atuam nos mercados imobiliário e financeiro ou com eles se relacionam direta ou indiretamente tem se deparado com diferentes situações práticas, às quais envolvem o instituto da alienação fiduciária de bem imóvel, desde o seu nascedouro, que se dá pelo registro da propriedade fiduciária no Serviço Imobiliário, até as ulteriores consequências geradas pela sua instituição.
Passados mais de 20 anos de vigência, a Lei 9.514/97 ainda traz inúmeras discussões decorrentes dos problemas da alienação fiduciária, sobretudo pelas imprecisões terminológicas da norma em comparação com suas características.
A característica resolúvel da propriedade fiduciária se dá pelo fato de ficar a titularidade da propriedade vinculada ao adimplemento da dívida, resolvendo a propriedade com o pagamento de seu total. Portanto, em tese, durante o curso do contrato o devedor é titular direto da propriedade, e o credor titular indireto.
A garantia fiduciária veio para decretar a aposentadoria da hipoteca no Sistema Financeiro da Habitação e Imobiliário, como em qualquer negócio imobiliário, pois sem dúvidas, ela é a garantia mais segura dentro do negócio imobiliário, além de tudo, trouxe mais celeridade na execução dos débitos dos devedores fiduciantes, conforme disciplina seu artigo 26.
Para acompanhar o dinamismo da vida econômica e social não só na esfera nacional, mas também no âmbito externo, que se projetou e nasceu o arcabouço jurídico da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, fruto de um longo trabalho conjunto do setor privado e do governo, que logrou reunir o melhor da experiência brasileira e internacional na área de financiamento imobiliário[1].
Da leitura do artigo 22 da Lei 9.514/97 pode-se extrair como componente definidor da alienação fiduciária de bem imóvel; o fato de ser um negócio jurídico de natureza acessória de garantia, no qual o devedor fiduciante transfere ao credor fiduciário a propriedade fiduciária do bem imóvel.
Segundo Geraldo Beire Simões, em uma análise objetiva conceitual da alienação fiduciária de bem imóvel, é certo haver uma condição resolutiva, a qual permite ao credor fiduciário a execução da dívida de forma extrajudicial se houver o inadimplemento do devedor; por outro lado, se houver adimplemento total e quitação da dívida, haverá a reaquisição automática da propriedade pelo devedor fiduciante (BDI – Set. 1997).
Dentro dessa análise do conceito legal, a expressão “negócio jurídico” expressa um sentido típico de ajuste de vontades entre credor e devedor para materializar a operação de crédito, tendo a Lei 9.514/97 características de norma cogente entre os contratantes.
Para a hipótese de falta de pagamento de alguma parcela do financiamento, a Lei 9.514/1997 adota um conjunto de procedimentos similares àqueles já consagrados na Lei de Loteamento (Lei 6.766, de 1979), atribuindo ao Oficial do competente Registro de Imóveis as diligências de notificação para purga da mora; efetivado o pagamento pelo fiduciante, o Oficial do Registro entregará ao fiduciário as quantias recebidas, ou, acaso não purgada a mora, certificará esse fato e promoverá os assentamentos necessários à consolidação da propriedade do imóvel em nome do fiduciário.
Por outro viés, analisando-se a alienação fiduciária de bem imóvel pelas características apresentadas pela norma, é possível concluir pela existência de um patrimônio de afetação.
E assim, o professor Álvaro Villaça Azevedo, ensina que a alienação fiduciária é um contrato de direito real das coisas, o qual cria limitação à propriedade, que se torna resolúvel e com fito de garantia, sendo um direito real especial de garantia, limitado em princípio, sobre a coisa própria[2].
Para Flávio Tartuce, do ponto de vista da incidência das normas, frise-se que todas as leis especiais referentes à propriedade fiduciária de bens móveis, contidas na Lei 4.728/1965 e no Decreto-lei 911/196, são aplicáveis apenas às instituições financeiras e pessoas jurídicas equiparadas, caso das empresas de consórcio, e, portanto, as demais pessoas físicas ou jurídicas não podem celebrar alienação fiduciária em garantia[3].
De qualquer modo, o Código Civil de 2002 possibilita a qualquer pessoa física ou jurídica a celebração de negócio jurídico pelo qual se dá em garantia certo bem móvel e infungível como propriedade fiduciária. Assim, a codificação tem incidência para as alienações fiduciárias de bens móveis celebradas por outras pessoas, que não as instituições financeiras[4].
Constata-se que a compreensão do instituto passa por uma interação necessária entre os citados comandos legais, a par da ideia de diálogo das fontes. A respeito dessa integração legislativa, é claro o art. 1.368- A do CC/2002, incluído pela Lei 10.931/2004, ao prever que as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária não previstas pela codificação, submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais. Enuncia, ainda, o comando que somente se aplicam as disposições do CC/2002 naquilo que não for incompatível com a legislação especial. Em suma, a codificação privada tem caráter subsidiário em relação à tipologia do instituto.
Assim, afirmamos que o conceito da alienação fiduciária de bem imóvel seria mais tangível e menos empírico como o negócio jurídico pelo qual o devedor fiduciante, titular de um direito alienável, constitui um patrimônio pessoal, em garantia de uma dívida, podendo o credor, na inexecução do ora devedor, haver para si a propriedade desse bem, para satisfação de seu crédito, alienando-se em hasta pública.
No mesmo raciocínio, o desembargador paulista Francisco Eduardo Loureiro, faz o seguinte comentário acerca do artigo 1.361 do Código Civil:
A propriedade fiduciária constitui patrimônio de afetação, porque despida de dois dos poderes federados do domínio – jus utendi e fruendi – , que se encontram nas mãos do devedor fiduciante, enquanto o credor fiduciário tem apenas o jus abutendi e, mesmo assim, sujeito à condição resolutiva, destinado, afetado somente a servir de garantia de cumprimento de uma obrigação[5]
À vista da importante análise dessa diferenciação entre os conceitos da alienação fiduciária de bem imóvel, passemos a desenvolver a problemática proposta.
A obrigação propter rem tem projeção nas categorias fundamentais de direitos, denominados reais e obrigacionais, sendo certo que toda a questão das obrigações propter rem se reduz, em última análise, ao problema da atormentada diferenciação entre o direito real e o pessoal[6].
Certamente a obrigação propter rem é a mais imprecisa categoria obrigacional no ordenamento Jurídico, à qual se justifica por dois fatores, os quais, de um lado refere-se à omissão do legislador, que não disciplinou a categoria das obrigações propter rem, e de outro, a falta de uniformidade da literatura especializada, que não foi capaz de criar consensos em torno desse conceito[7]
A omissão da legislação com relação às obrigações reais não impediu, contudo, que a noção surgisse no Direito Brasileiro ao longo do século XX. É bem verdade que tal obrigação se tornou ponto de referência comum em nossa literatura e nossos tribunais[8].
E assim, com base na melhor doutrina e jurisprudência, pode-se afirmar que a obrigação propter rem emana de um direito real e é atribuída ao titular, a qualquer título, de uma coisa decorrente de sua posição.
Nesse sentido, há inúmeras classificações doutrinárias para as obrigações propter rem. Para Caio Mário da Silva Pereira, por exemplo, a obrigação propter rem é uma obrigação acessória mista, por se relacionar ao titular de um direito real, pelo devedor se libertar da prestação pela renúncia ou abandono do bem e por ser dotada de ambulatoriedade[9]
Já para o professor Carlos Roberto Gonçalves, são espécies de obrigações propter rem, entre outras, a obrigação imposta aos proprietários e inquilinos de um prédio , de não prejudicarem a segurança, o sossego e a saúde dos vizinhos (cc, art. 1.277); a obrigação imposta ao condômino de concorrer para as despesas de conservação da coisa comum (cc, art. 1.315); a do condômino, no condomínio em edificações, de não alterar a fachada do prédio (cc, art. 1.336, III); a obrigação que tem o dono da coisa perdida de recompensar e indenizar o descobridor (cc, art. 1.234); a dos donos dos imóveis confinantes de concorrerem para as despesas de construção e conservação de tapumes divisórios (cc, art.1.297, § 1º) ou de demarcação entre os prédios (cc, art. 1.297); a obrigação de dar caução pela dano iminente (dano infecto) quando o prédio vizinho estiver ameaçado de ruína (cc, art. 1.280); e a obrigação de indenizar benfeitorias (cc, art. 1.219).
Com a omissão do Legislador em relação ao tema, coube à doutrina classificar as espécies dessas obrigações, o que não as tornam pacíficas na literatura especializada, e esses critérios distintos, adotados por cada autor, fazem com que o conjunto de obrigações propter rem varie muito de obra para obra.
A Lei 9.514/97, ao tentar abranger todos os seus elementos, acabou criando uma enorme confusão ao definir o instituto como uma propriedade fiduciária em relação ao credor, mas com características de uma espécie de direito real de garantia sui generis, a qual é denominada como patrimônio de afetação, não atribuindo ao devedor um mero direito de expectativa de reaquisição da propriedade. Porém, mais tarde em 2014, a inclusão do artigo 1.368-B no Código Civil pela Lei 13.043, de 13 de novembro de 2014, tentou modificar, mas complicou a questão atinente à natureza jurídica e, consequentemente, seus efeitos jurídicos[10].
Referida confusão é tamanha, que se pode notar na própria doutrina, como por exemplo, na afirmação de Hércules Aghiarian, de que a natureza jurídica da alienação fiduciária é a concepção de negócio jurídico de garantia, não obstante sua natureza complexa que prevaleceria dizer-se sui generis, quando não se sabe o que dizer. Isso porque tem natureza de garantia, mas também tem natureza de crédito puro, como sistema contemporâneo de estímulo à circulação de riquezas[11].
Para o professor Marcos Vinicius Kikunaga, a natureza jurídica da alienação fiduciária está pautada pela perspectiva do devedor fiduciante, detentor da posse direta do bem, de que foi garantido pelo artigo 1.368-B do Código Civil, o direito real de aquisição, nos mesmos moldes dos artigos 1.225, inciso VII, e 1.417, do mesmo código, com reflexos oriundos desde sua origem no Decreto-Lei 58/37, Lei 4.591/64 e Lei 6.766/79.
Lado outro, tem-se o credor fiduciário, titular da propriedade fiduciária, e detentor da posse indireta do bem, enquanto adimplente o devedor fiduciante.
Azevedo (1993) leciona que o legislador mais acertadamente regularia a alienação fiduciária em garantia como um penhor irregular fiduciário, pois o instituto do penhor foi aplicado por analogia à alienação fiduciária em garantia no que concerne à impossibilidade do credor, após o pagamento da dívida, reter a coisa dada em garantia. O Autor finaliza dizendo que a alienação fiduciária em garantia tem natureza jurídica de penhor irregular fiduciário, com fundamento histórico no pignus obligatum[12] e na hypotheca[13].
Em que pese à redação do artigo 23 da Lei 9.514/97 afirmar ser propriedade fiduciária, há doutrinadores que entendem ser um direito real especial de garantia, denominado patrimônio de afetação.
E o motivo dessa afirmação, está fundamentado nas características descritas na própria Lei 9.514/97, ao definir, por exemplo, como cessão de crédito o direito do credor fiduciário, no artigo 28, e como assunção de dívida pelo devedor, no artigo seguinte, o desdobramento da posse, a possibilidade de purgação da mora até o momento da arrematação, nos contratos assinados até a alteração do artigo 39 pela Lei 13.465/17, a impossibilidade de penhora de credores comuns etc.
José Eduardo Loureiro, aponta, que a alienação fiduciária de bem imóvel é um patrimônio em separado, ou afetado, pelo fato de o imóvel dado em garantia responder isoladamente pela dívida, não podendo ser alcançável por qualquer outro débito do mesmo devedor, ainda que ocorra sua insolvência[14].
Todavia, a Lei 9.514/97 conceitua e trata a alienação fiduciária como propriedade fiduciária, espécie do gênero “propriedade resolúvel”, a qual se estabelece sob condição ou previsão para sua extinção, com o objetivo de servir para garantir determinada dívida.
Posto isto, fica a propriedade fiduciária limitada à sua resolubilidade, por ser uma garantia, cessando pela ocorrência do conditio iuris, ou seja, pela extinção da obrigação, renúncia do credor ou também pela venda da propriedade a terceiro, caso que este último tenha adquirido uma propriedade plena, perdendo assim a característica de propriedade resolúvel[15].
Ao analisar a exposição de motivos interministerial 032/MPO/MF, de 9 de junho de 1997, ficou estabelecido que esta nova modalidade de contrato (alienação fiduciária) conciliaria a segurança e celeridade necessárias, rompendo as formas ultrapassadas de garantia, que tornavam os negócios extremamente lentos e dispendiosos, o que implicava no engessamento do setor.
Sem dúvidas, podemos dizer que a alienação fiduciária é negócio jurídico bilateral, haja vista ser firmado por duas pessoas, de um lado o credor fiduciário e de outro, o devedor fiduciante, ambos assumindo direitos e obrigações. Nesse sentido, diz Orlando Gomes, que o contrato é o negócio jurídico bilateral ou plurilateral que sujeita as partes à conduta escorreita no sentido de satisfazer os interesses que os regulam, assim como, confirma que o contrato exerce função social[16].
Outra característica da alienação fiduciária está na onerosidade e comutatividade. A onerosidade existe porque no negócio jurídico há a obrigação mútua entre as partes, já a comutatividade existe, pois, há o conhecimento que os contratantes têm quanto à situação em que se obrigam.
Não podemos deixar de mencionar outras caraterísticas, tais como, acessoriedade, a pluralidade de forma, quanto à indivisibilidade do objeto e sobretudo, sua inalienabilidade.
Em relação à característica da inalienabilidade, há a possibilidade da penhora sobre os direitos de titularidade do devedor (artigo 835, XII do CPC), contudo, em relação ao próprio bem em si, muitos credores comuns são impedidos de fazê-lo, isto porque, pela justificativa de haver a alienação fiduciária sobre o bem.
Em casos tais, quando há a penhora sobe o bem gravado de alienação fiduciária, o credor fiduciário é intimado a se manifestar sobre o ato, ocasião em que sempre afirma que o bem está afeto à alienação e não pode concorrer com a dívida.
Da mesma forma, quando se trata de dívidas do devedor fiduciante, afirma que o objeto de constrição judicial deve ser o direito real à aquisição pela previsão expressa do artigo 1.368-B do Código Civil.
A doutrina entende que tais justificativas são compreendidas se a origem da dívida for decorrente de crédito comum. Porém, não se justifica quando a dívida é propter rem, como a de condomínio ou de IPTU, sendo seus titulares e detentores, responsáveis pela quitação.
O condomínio pode ser conceituado como uma espécie de propriedade, constituída por dois ou mais titulares, atribuindo-se a cada um deles uma fração ou quota sobre a coisa[17].
Questão acerca do condomínio era abarcada tão somente pela Lei 4.591/64, com as modificações da Lei 4.864/65, estando a Lei condominial de 1964 parcialmente derrogada pelo Código Civil, artigos 1.331 a 1.358-A, mantendo-se, todavia, em vigor o que dizia respeito às incorporações imobiliárias.
O condomínio edilício também é denominado condomínio por unidades autônomas, a qual, aliás, é a nomenclatura mais pertinente, propriedade horizontal, condomínio sui generis, propriedade em planos horizontais, condomínio por andares, condomínio de apartamentos, propriedade de apartamentos, entre outros nomes.
O condomínio edilício assegura o direito de propriedade a cada titular sobre a sua unidade autônoma, resguardando, ainda, as relações condominiais sobre as partes insuscetíveis de utilização independente. (art.1.331, §§ 1o e 2o, do C.C.). Temos propriedade exclusiva individual, relação condominial e todas as relações de vizinhança em uma mesma estrutura.
Não quis o Código Civil dar-lhe personalidade jurídica, embora o condomínio edilício pratique atos e negócios jurídicos, entre os quais compra e venda, dentre muitos outros contratos e até, segundo recente orientação, possibilidade de registrar a propriedade em seu nome, não sendo necessário o registro em nome de todos os condôminos.
Não é possível equiparar condomínio edilício a uma universalidade de fato ou de direito, assim como afirmar apenas que há um empréstimo de personalidade para a prática de atos processuais (art. 12 do CPC).
A melhor orientação é, sem sombra de dúvida, a que considera o condomínio por unidades autônomas como personificação anômala, que pode praticar atos materiais e jurídicos de caráter permanente. Nesse mesmo sentido, observe o Enunciado 246 da III Jornada do CJF:
“Art. 1.331 – Fica alterado o Enunciado 90, com supressão da parte final: ‘nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse’. Prevalece o texto: ‘Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício’.”
O artigo 1.336 do Código Civil reafirmou a obrigação da contribuição referente às despesas do condomínio na proporção das frações ideais dos condôminos, exceto haja alguma disposição em contrário estabelecida na Convenção do Condomínio, observada a consonância com a Lei 4.591/64 e Código Civil.
Conforme se depreende do artigo supramencionado, um dos deveres principais do condômino está calcado na obrigação de pagar as tarifas condominiais, contribuindo assim para a manutenção do Condomínio.
Nesse sentido, Maria Helena Diniz, pontua:
(…) o condômino é obrigado a concorrer, na proporção de sua parte, para as despesas de conservação ou divisão da coisa e suportar na mesma razão o ônus a que estiver sujeita (…) Isto é assim, porque as despesas com conservação (demarcações, restaurações, reparações, remuneração de vigilante, impostos e taxas) e com a divisão do bem (custas judiciais, honorários advocatícios, operações de agrimensura etc.) aproveitem a todos, e todos, por esta razão, devem suportá-los na proporção das respectivas cotas[18]
Vale lembrar que o inadimplemento das despesas condominiais acarreta duas sanções: a proibição de participar das deliberações das assembleias (art. 1.355, III, do CC) e a incidência de multa de mora de até 2% sobre o débito e mais os juros de 1% ao mês (art. 1.336, § 1º, do CC).
Nenhuma outra sanção poderia ser aplicada em caso de inadimplência do pagamento de despesa condominial, por ser a execução extremamente gravosa, podendo ensejar a perda do imóvel, sendo exceção nas hipóteses de proteção legal como no caso de alegação de bem de família, inclusive[19].
De fato as obrigações propter rem resultam de direito real, não podendo um instituto ou uma lei impedir a incidência de seus efeitos. Desta forma, conforme demonstrado em linhas anteriores, foi observado que as prestações do fiduciário e fiduciante estão todas determinadas na Lei, dando conhecimento a todos acerca dos efeitos jurídicos necessários e os riscos do contrato fiduciário.
Em relação às obrigações da contribuição condominial pelo condômino, são o dever mais fundamental para o bem-estar do condomínio, pois para que haja a manutenção do condomínio, é imprescindível o pagamento das tarifas condominiais.
Nesse ponto, ao analisarmos o agravo de instrumento nº 821.139-0/9 relatora Dra. Regina Zaquia Capistrano da Silva, verificamos que em casos de débitos condominiais de imóveis gravados de alienação fiduciária, a cobrança judicial deve ser efetuada contra ambos proprietários, nos dizeres da ilustre Doutora: “Embora seja responsável pelas despesas de condomínio o titular do domínio, eis que a dívida é propter rem, se o possuidor direto é o devedor-fiduciante, ambos devem integrar o pólo passivo da ação, devendo aquela ser chamada à lide, em litisconsórcio passivo”.
Isto se deve ao fato de que as obrigações condominiais serem o dever mais fundamental para a sobrevivência do condomínio, tendo tais obrigações preferência até mesmo que a própria hipoteca, conforme sedimentado pelo STJ na súmula nº 478:
Na execução de crédito relativo a cotas condominiais, este tem preferência sobre o hipotecário. Rel. Min. Raul Araújo, em 13/6/2012.
Todavia, a Lei 9.514/97 atribuiu a obrigação de o devedor fiduciante pagar os impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse, ou seja, busca ilidir a natureza da obrigação da dívida, vez que, sendo assim, não poderia o imóvel responder pelos débitos.
E, por isso, é fácil constar um grande dissenso da jurisprudência, quanto a este aspecto. Conforme julgados inframencionados, podemos verificar que parte dos Tribunais de Justiça, entendem que, mesmo tratando-se de dívidas propter rem, o imóvel gravado de alienação fiduciária não poderá responder por tais dívidas, vejamos:
COBRANÇA DE CONDOMÍNIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. EXCLUSÃO DO CREDOR FIDUCIÁRIO DO PÓLO PASSIVO. POSSIBILIDADE. 1. Impugnação dos cálculos apresentados pelo condomínio, com aplicação de multas não aprovadas em assembleia e correção acima dos limites legais. Alegações genéricas e infundadas, devidamente respondidas. Cálculos que não demandam a produção de prova pericial contábil. Manutenção da condenação à devedora ocupante da unidade condominial que se impõe. 2. Alienação fiduciária. Exclusão da lide do credor fiduciário por ilegitimidade passiva. Responsabilidade da devedora fiduciante, na qualidade de compromissária compradora e ocupante da unidade condominial em questão, com ciência do condomínio. Ilegitimidade passiva reconhecida. Inteligência do art. 27, § 8.º da Lei 9.504/97. Recurso credora fiduciária provido da devedora fiduciante desprovido.(TJ-SP – APL: 01571242820098260100 SP 0157124-28.2009.8.26.0100, Relator: Gilberto Leme, Data de Julgamento: 19/03/2013, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/03/2013)[20].
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. DESPESAS CONDOMINIAIS. IMÓVEL OBJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PENHORA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A impossibilidade de penhora de bem imóvel fiduciariamente alienado, em ação de execução ajuizada contra o devedor fiduciante, decorre da própria dinâmica do contrato de alienação fiduciária de coisa imóvel. Consoante o disposto no parágrafo único do art. 23 da Lei nº 9.514/1997, ?com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel?. Por conseguinte, até o pagamento da dívida e de seus encargos o fiduciante é apenas possuidor direto do imóvel, permanecendo o credor fiduciário como proprietário e possuidor indireto. 2. A legalidade da constrição de bens do credor fiduciário pressupõe sua inclusão na relação processual executória, com a devida citação para pagamento da dívida ou apresentação de embargos à execução, nos termos do artigo 917, oportunidade na qual poderá discutir inclusive sua legitimidade para responder pelo débito condominial. 3. Se a pretensão é única e exclusivamente a constrição da própria coisa e não os direitos ou crédito que o devedor possuiria sobre ela, é forçoso rechaçar o pedido formulado pelo credor. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-DF 07157677520178070000 DF 0715767-75.2017.8.07.0000, Relator: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 18/04/2018, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 27/04/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)[21]
Lado outro, é de se notar, como afirmado acima, o dissentimento da jurisprudência brasileira quanto ao tema, quando analisamos julgados que tratam da mesma matéria.
Como se vê, da mesma forma que os Tribunais vêm se posicionando contra a constrição do bem, gravado de alienação fiduciária, há aqueles, que brilhantemente, caminham para a confirmação da tese do presente artigo, no sentido de que as obrigações propter rem devem se sobrepor à alienação fiduciária, pois acompanham a coisa e não a pessoa.
O exemplo de que as taxas de condomínio, devem se sobrepor a esta garantia, advém da própria súmula 478 do STJ. Embora não se confundam hipoteca e alienação fiduciária, é notório que existe uma correlação entre elas, de tal modo, que o próprio STJ já sedimentou, na súmula 478, que na execução de crédito relativo a cotas condominiais, este tem preferência sobre a hipoteca, o que merece ser aplicada para casos afins.
E por isso, conforme julgados abaixo, há grande parte da jurisprudência, buscando manter a característica das obrigações condominiais, rechaçando-se a “ameaça” trazida pela Lei 9.514/97, senão vejamos:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA. COTAS CONDOMINIAIS. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA. DIREITOS AQUISITIVOS DO IMÓVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PREFERÊNCIA CRÉDITO CONDOMINIAL AO CRÉDITO FIDUCIÁRIO. SÚMULA 478/STJ. DECISÃO REFORMADA. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão interlocutória que, nos autos do cumprimento de sentença, determinou a intimação do Condomínio agravante para dizer se ratifica o pedido de penhora dos direitos aquisitivos do imóvel, já que, em caso de eventual hasta pública, os créditos da Caixa Econômica Federal (credora fiduciária) teriam prioridade de satisfação. 2. A dívida oriunda do inadimplemento de cotas condominiais possui natureza jurídica propter rem, em que o próprio imóvel responde pelo débito da unidade condominial. 3. Conquanto não se confundam hipoteca e alienação fiduciária, vislumbra-se uma correlação entre os interesses salvaguardados pelas referidas garantias reais, de modo que a Súmula 478 do STJ (Na execução de crédito relativo a cotas condominiais, este tem preferência sobre o hipotecário) merece ser observada em casos afins. 4. Na espécie, como não se fala em penhora sobre o imóvel gerador da dívida (esta inviável, considerando que a jurisprudência deste e. TJDFT não admite a penhora sobre bem gravado com cláusula de alienação fiduciária), mas sim constrição sobre os direitos decorrentes do contrato de alienação, ou seja, sobre os direitos aquisitivos do devedor fiduciante (originários das parcelas pagas do financiamento), inexistem maiores prejuízos ao credor fiduciário, sendo plausível e razoável a preferência do crédito condominial ao crédito fiduciário. 5. Recurso conhecido e provido. (TJ-DF 07054663520188070000 DF 0705466-35.2018.8.07.0000, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 13/06/2018, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/06/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)[22]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RÉU REVEL. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DÉBITO CONDOMINIAL. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. PENHORA. Consoante o entendimento jurisprudencial, dada a natureza propter rem da obrigação condominial, deve a penhora recair sobre a integralidade do imóvel, ainda que possua outros proprietários. Agravo de instrumento desprovido. Unânime. (Agravo de Instrumento Nº 70076669639, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dilso Domingos Pereira, Julgado em 11/04/2018). (TJ-RS – AI: 70076669639 RS, Relator: Dilso Domingos Pereira, Data de Julgamento: 11/04/2018, Vigésima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/04/2018)[23]
Conforme bem demonstrado pelo derradeiro julgado, é imperioso destacar que a previsão trazida pela Lei 9.514/97 possui natureza contratual, tão somente, sendo de fato, uma obrigação inter parts, ou seja, entre credor e devedor, situação que não pode ser oposta ao condomínio que não participou do contrato, ou ao menos não poderia.
A lei estabelece, portanto, que a responsabilidade pelo débito condominial é do fiduciante, e não do fiduciário, até que o credor (fiduciário) seja imitido na posse, fazendo uso de sua garantia. A contrário senso, após a imissão, a responsabilidade passa a ser do fiduciário.
Contudo, não pode o credor fiduciário, como titular de direito real sobre a coisa própria, da espécie de propriedade fiduciária, negar responsabilidade sobre a dívida condominial, tendo em vista seu direito real sobre o bem, pois, o fato de ser possuidor indireto, tem o direito de consolidar a propriedade e reintegrar a posse ou reivindicar a coisa.
Do exposto, surge a dúvida, afinal, de quem é realmente a parte legítima para responder à ação de cobrança de taxas condominiais, quando na matrícula do imóvel constar a venda por contrato de alienação fiduciária?
O professor Marcus Vinicius, afirma que, por decorrência lógica do próprio Código Civil, na combinação dos artigos 1.331, 1.334, § 2º e 1.336, II, ao responsabilizar o proprietário do bem e equiparados, por configurar obrigação propter rem, todos os sujeitos vinculados ao bem em unidade condominial poderão responder de forma solidária pela dívida.
A obrigação condominial, de natureza propter rem, acompanha o imóvel ainda que este seja objeto de alienação fiduciária, devendo ser aplicada a inteligência da Súmula 478 do STJ, uma vez que a obrigação está umbilicalmente vinculada ao próprio bem, de sorte que a própria unidade condominial responde pelo débito, ainda que esteja gravado de alienação fiduciária.
Com o objetivo de responder as questões iniciais, podemos concluir que o proprietário do imóvel alienado fiduciariamente, na égide da Lei 9.514/97, será o credor fiduciário titular da propriedade fiduciária; diferentemente seria no patrimônio de afetação, já que conforme explanado, não haveria um proprietário específico pela segregação patrimonial do devedor com escopo em garantia.
Sobre a responsabilidade pelos encargos condominiais do imóvel fiduciariamente, filiamos à corrente que atribui a responsabilidade aos condôminos da unidade autônoma, independentemente do direito real vinculado ao imóvel, por ser um dever inerente e fundamental de natureza edilícia.
Em relação à responsabilidade pelos encargos condominiais, é evidente que a Lei 9.514/97 não altera a estrutura jurídica civil no que tange às obrigações propter rem, devendo todos os sujeitos vinculados ao bem em unidade condominial edilícia responder de forma solidária pela dívida, em verdadeiro litisconsórcio necessário, sob pena de penalizar os condôminos adimplentes em face da irresponsabilidade do Pode Judiciário em não regular a situação, promovendo instabilidade jurídica nos condomínios edilícios.
Notadamente, o condomínio edilício não participa do contrato de alienação fiduciária haja vista a natureza da alienação fiduciária ser uma obrigação entre credor e devedor, não sendo possível permitir que um negócio jurídico entre credor e devedor seja motivo de escusa no cumprimento de uma obrigação propter rem, que tem como objetivo a manutenção e subsistência da estrutura condominial, não podendo os demais condôminos amargarem o assolamento da receita do condomínio em razão de um contrato entre condômino e instituição financeira.
Desta forma, temos a conclusão de que competirá ao Judiciário reconhecer a importância da saúde financeira dos condomínios para o cumprimento de sua função fundamental, que se resume na moradia com dignidade e o bem-estar social.
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[2] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Alienação Fiduciária de Bem Imóvel. Revista Magister de Direito Civil, v. 1, Jul- Ago. 2004, Porto Alegre, Magister , 2004, p. 41.
[3] Tartuce, Flávio – Direito civil, v. 4 : direito das coisas / Flávio Tartuce. – 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.
[4] Tartuce, Flávio – Direito civil, v. 4 : direito das coisas / Flávio Tartuce. – 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.
[5] PELUSO, Código Civil Comentado, p. 1372
[6] “O Conflito de Vizinhança e sua Composição”, 1939, Borsoi, Rio de Janeiro, n. 119, pág. 287.
[7] http://civilistica.com/wp-content, acesso em 24 de Outubro de 2018.
[8] 9 AZEVEDO, José Philadelpho. Destinação do immóvel. Rio de Janeiro: Alba, 1932, p. 30; DANTAS, Francisco Clementino de San Tiago. O conflito de vizinhança e sua composição. Rio de Janeiro: Borsoi, 1939, pp. 275- 293, nº 116 e s.
[9] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 26. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 40-41
[10] ROCHA, Mauro Antonio. KIKUNAGA, Marcus Vinicius. DIP, Ricardo. Alienação fiduciária de bem imóvel: 20 anos da Lei n. 9.514/97 – aspectos polêmicos. São Paulo: Editorial Lepanto, 2018, p. 19-46.
[11] AGHIARIAN, Hércules. Curso de Direito Imobiliário. 9. Ed. Ver., atual. e ampl. até a Lei nº 10.931/2004. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 255.
[12] Obrigações de segurança
[13] Hipoteca
[14] LOUREIRO, José Eduardo. Alienação fiduciária de coisa imóvel. Revista do Advogado n. 63, Jun. 2001, São Paulo, Associação dos Advogados de São Paulo, 2001, p. 84.
[15] http://www.revistajurisfib.com.br/artigos/1395777665.pdf, acessado em 26 de Outubro de 2018.
[16] GOMES, Orlando. “Contratos”, 7ª ed., Editora Forense, 1979, Rio de Janeiro.
[17] Condomínio Voluntário, Necessário e edilício, Marcus Kikunaga, UNINC, EAD.
[18] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 152
[19] , Marcus Vinicius. DIP, Ricardo. Alienação fiduciária de bem imóvel: 20 anos da Lei n. 9.514/97 – aspectos polêmicos. São Paulo: Editorial Lepanto, 2018, p. 19-46
[20] www.tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/115752141/apelacao-apl-1571242820098260100-sp-0157124-2820098260100, acesso em 18 de Novembro de 2018.
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[22] https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/592006037/7054663520188070000-df-0705466-3520188070000/inteiro-teor-592006071, acesso em 18 de Novembro de 2018.
[23] https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/569378895/agravo-de-instrumento-ai-70076669639-rs/inteiro-teor-569378905, acesso em 18 de Novembro de 2018.
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