ADOÇÃO À BRASILEIRA- A CONDUTA CONSTITUI CRIME TIPIFICADO NOS ARTIGOS 242 E 297 DO CÓDIGO PENAL. TODAVIA CADA HISTÓRIA DEVE SER ANALISADA CONCRETAMENTE.
No mundo atual, a adoção possui duas definições: a jurídica e a social. Juridicamente, a adoção é um negócio jurídico extrapatrimonial que envolve dois indivíduos interessados em obter a guarda de uma criança por diversos motivos. Esse processo é bastante complexo, uma vez que para haver a guarda integral e absoluta de um menor impúbere são necessários diversos requisitos, entre eles a adaptação do casal com a criança, o preenchimento de recursos exigidos no processo e mesmo o lapso de tempo influencia, pois todo o decorrer do negócio exige espera e, principalmente, paciência.
Já na definição social chamar a adoção de negócio jurídico soa pejorativamente em razão de esse ato nada mais significar para a sociedade do que uma enorme demonstração de amor por um ser pequeno que não pertence originalmente à família. Trata-se de afeto infinito por um filho que não é fruto de uma concepção natural entre homem e mulher, mas sim uma relação de amor que desperta ao olhar para uma criança desconhecida e chama-la de “meu filho”.
A adoção à brasileira é mais uma forma de se realizar o sonho de ter um filho. Contudo, essa conduta não está regulada em nosso ordenamento jurídico, constituindo crime expresso nos arts. 242 e 297 do Código Penal. Mesmo assim, muitas pessoas acabam optando por esse tipo de adoção, sendo que, em muitos casos, o Estado nem sequer fica ciente da prática realizada. O ordenamento jurídico pune o ato de adoção de uma criança fora dos trâmites estatais com o fim de evitar que crianças venham a ser vendidas, exploradas e até traficadas e maltratadas. Embora exista uma preocupação em torno dessa prática, cada história deve ser analisada concretamente.
A adoção à brasileira, ou à margem da lei, caracteriza-se quando a genitora ou a família biológica simplesmente entrega a criança a um individuo estranho, sendo que este muito provavelmente registrará a criança como filho próprio, sem sequer ter passado por um processo judicial de adoção. Ao nos depararmos com tal situação questionamos o motivo de tal ato ilegal ser tão comum no nosso país, mesmo havendo legislações especificas para a regularização de tal procedimento e o Código Penal tipificar a conduta no art. 242 como crime: “Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil”, com pena cominada de dois a seis anos de reclusão.
A adoção extraordinária, sem o processo judicial, é praticada há vários anos em nosso país, não podendo se dizer ao certo quando começou e quantas pessoas ingressaram no seio familiar por essa prática. Mas uma coisa é certa: a adoção à brasileira existe e (in)felizmente ainda existirá enquanto houver pessoas dispostas a realizar tal procedimento, seja com boas ou más intenções.
Ora, é fato que os “pais ilegais” optam pelo procedimento mais fácil por não acreditarem no sistema oferecido pela legislação, realizando todos os atos à margem da lei, sem se preocuparem (naquele momento) com as consequências. Contudo, a “adoção à brasileira” poderá ser descoberta um dia. No mundo social, essa prática de adoção sequer é conhecida como crime. Pelo contrário, acredita-se que a sua realização é um ato nobre, não devendo de forma alguma ser considerado ilegal. Na realidade, e de acordo com a legislação, tal ato sequer pode ser chamado de adoção, uma vez que não preenche os requisitos legais, sendo, na verdade, uma simulação errônea de filiação (CAVALCANTE, 2013).
Em geral, aqueles que optam pela prática dessa adoção têm boas intenções, apenas desejam tomar para si aquele ser como filho e, ao mesmo tempo, impedir que mais uma criança venha a se isolar e até permanecer por anos em um abrigo, sem qualquer expectativa de vida digna. Assim, percebemos que as pessoas que elegem essa espécie de adoção diferem daquelas que jamais optariam por tal procedimento em razão de não desejarem descumprir a legislação, sendo classificadas em dois grupos, como demonstra Moreira (2011, p. 19):
As pessoas que realizam a “adoção à brasileira”, podem ser divididas em dois grupamentos distintos do ponto de vista de móvel psicológico para o ato: os que precipitadamente realizam essa colocação indevida por medo de constarem na fila de interessados em adoção. Com eventual demora na chamada por especificação excessiva das características da criança pretendida (geralmente branca, recém-nascida e do sexo (feminino), poderia haver o medo de envelhecimento dos interessados, com profundo distanciamento em relação à faixa etária do “adotado” (quebra da mística de geração natural no seio familiar) ou frustração decorrente de situação não resolvida (mito do tempo perdido, que poderia ser aproveitado com uma criança já inserida na família); os que recorrem à “adoção à brasileira” com apreensão de desaceitação do Poder Judiciário (ou do Ministério Público) em aceitar o perfil dos interessados. Há pessoas que têm insegurança em suas atitudes, imaginando que o Juiz de Direito (ou o Promotor de Justiça) possa criar dificuldades à colocação adotiva com objeções variadas (falta de recursos financeiros, anomalias psíquicas, inadequação para os cuidados de uma criança etc).
Os tribunais superiores mantêm entendimento de que deve prevalecer o melhor interesse do menor nas práticas de “adoção à brasileira”. Não há, de forma alguma, qualquer inconstitucionalidade nessas decisões, uma vez que o parágrafo único do art. 242 do CP permite a não aplicação da pena e, além do mais, o que importa é o bem-estar do adotado, uma vez que ele terá seus direitos mínimos estipulados pelo art. 227 da carta maior garantidos. Sendo assim, vejamos:
Civil, Processual Civil. Habeas corpus. Acolhimento institucional de menor. Aparente adoção à brasileira e indícios de burla ao cadastro nacional de adoção. Pretensos adotantes que reúnem as qualidades necessárias para o exercício da guarda provisória. Vínculo socioafetivo presumível no contexto das relações familiares desenvolvidas. Observância do princípio do melhor interesse do menor.
2 – Conquanto a adoção à brasileira evidentemente não se revista de legalidade, a regra segundo a qual a adoção deve ser realizada em observância do cadastro nacional de adotantes deve ser sopesada com o principio do melhor interesse do menor, admitindo-se em razão deste cânone, ainda que excepcionalmente, a concessão da guarda provisória a quem não respeita a regra de adoção. (STJ. Terceira Turma. Data do julgamento: 27.02.2018, HC 385507/PR. Ministra Nancy Andrighi)
Habeas corpus. Anulação de registro de nascimento. Medida liminar protetiva de acolhimento de criança em abrigo. Grave suspeita da prática de “adoção à brasileira” em duas ocasiões distintas. Indícios de adoção de criança mediante pagamento. Ausência de configuração de relação afetiva. Gravidez falsa. Induzimento a erro. Ameaça grave a oficial de justiça. Circunstâncias negativas. Melhor interesse da criança. Abrigamento. Excepcionalidade. Não ocorrência de decisão flagrantemente ilegal ou teratológica. Habeas corpus não conhecido.
O próprio STJ vem decidindo pela permanência da criança na família adotiva, mesmo que a adoção tenha ocorrido por meios ilegais. O que se leva em consideração é o melhor interesse para o menor, uma vez que, se a finalidade do Estado é o bem social, deixar que permaneça no lar onde houve a criação do vínculo afetivo é respeitar o adotado.
Partilhando do mesmo entendimento, os tribunais estaduais também proferiram decisões que não condenam tal prática ilegal de adoção, sempre enaltecendo o melhor interesse do menor, além de levar em consideração que, com a criação do vínculo socioafetivo, não há motivo para descaracterizar tal ato, pois, na maioria das vezes, o reconhecimento de paternidade ou maternidade é feito de maneira voluntária por parte daquele que adota:
Apelação cível – Direito de família – Apelação cível. Ação declaratória de nulidade de registro civil. Adoção à brasileira e paternidade socioafetiva caracterizadas, Recurso improvido.
Apelação cível. Ação de adoção. Menor que está sob a guarda fática dos autores desde o nascimento. Arrependimento materno. Adoção à brasileira. Vínculo afetivo consolidado. Melhor interesse e proteção integral à criança.
Não merece reparo a decisão que destituiu o poder familiar, e concedeu a adoção do menor, que convive com os autores desde tenra idade. Em que pese o arrependimento materno, o infante, atualmente com 5 anos de idade, está adaptando à família adotante, reconhece-os como pai e mãe, já consolidado o vínculo afetivo. Manutenção deste arranjo familiar, considerando o melhor interesse da criança. Recurso desprovido. (TJRS. Data do julgamento: 26.11.2014. Apelação Cível n° 70062283361, Relatora Liselena Schifino).
Vê-se que está consolidado entre os diversos tribunais que a prática conhecida como “adoção à brasileira”, embora seja ilegal, não é desclassificada como adoção e muito menos punida, posto que se leva em conta a voluntariedade do agente que pratica tal conduta e, principalmente, o melhor interesse do menor, pois este é o pilar de toda a discussão.
Ao se reconhecer que a prática de adoção sem o processo judicial é muito comum no Brasil, o legislador buscou ao mesmo tempo punir aquele que a pratica com más intenções e deixar de punir o indivíduo que apenas visa o bem da criança, devendo-se levar em consideração que, na maioria das vezes, quem pratica esse tipo de adoção ilegal sequer conhece o seu caráter criminoso.
Os tribunais, e principalmente o Superior Tribunal de Justiça, já pacificaram entendimento de que deve prevalecer o melhor interesse da criança, não sendo justo desconstruir um laço familiar já consolidado. A conduta do adotante apenas deixará de ser punida quando estiver claro que o agente a realizou com a finalidade de garantir uma vida digna para um menor, sendo um direito inerente a todo pequeno cidadão, mas que, infelizmente, nem todos possuem.
Autores: Eduardo Luiz Santos Cabette e Raphaela Lopes Rodrigues.
Voltar