Posse resumem-se as duas, as mais usuais, a subjetivista e a objetivista.
Na primeira encontra-se Savigny, para quem a constrição física encontra no campo exterior de sua manifestação o elemento de verificação da posse, chamado corpus, resumindo-se no poder decorrente da apreensão, seja por ocupação violenta ou consentida, na fruição e defesa contra investida de terceiros estranhos. Aliado a esse elemento externo (objetivo), identifica um outro, interno (subjetivo), como causa legitimadora e caracterizadora dessa disposição de direito próprio afirmado, chamado de animus.
Com razão, em parte, Savigny, porque a detenção é o uso para conservar-se a posse em nome alheio (artigo 1.198 do CCB), não se reconhece pretensão de direito no interesse próprio. Falta-lhe, ao detentor assim, o animus próprio que tem o possuidor na exteriorização tal qual titular do domínio. Este que detém a coisa em nome do patrão tem a consciência de sua vinculação limitada ao bem na qualidade de mero preposto. Passaria a haver posse, em sentido próprio, quando afirmada em nome próprio, não obstante, para tanto, iniciada a sua verificação através do esbulho, rompe afirmadamente o vínculo de subordinação, iniciando-se fase de afirmação própria. Sem animus próprio, o detentor ou fâmulo, exerceria uma quase-posse direta do bem em nome alheio, não fosse a clara distinção de aqui, na detenção, haver subordinação, enquanto na posse, mesmo viciada, existir desiderato pessoal no interesse próprio. Caio Mário, de saudosa lembrança, em face do que dispunham os artigos 487 e 497 do CC, observava um exercício razoável do dever de vigilância.
Essa determinação íntima, o animus, caracteriza-se pela chamada affectio tenendi, ou seja, elemento de determinação irrefutável através dos atos de utilização – domínio – e defesa de ter a coisa para si como dono. Por óbvio que não se espera, nem se poderia exigir, a certeza da condição de domínio, em que a figura seria de erro quanto ao bem e, em decorrência, insuscetível de apropriação, em face da ausência do vínculo. Nem mesmo ad usucapionem, por restar malformado o elemento de subjetivação como anteriormente dito. Nesse ponto, distinguem-se, de um lado, o fâmulo e o administrador e, de outro, o possuidor, porque aqueles não podem possuir animus caracterizado pela determinação de ter (affectio tenendi), vínculo subjetivo, como se verá, eivado de precariedade, em face da unilateral modificação desse elemento subjetivo de justificação da pretensão de posse pelo detentor violador de sua condição de simples longa manus.
Em crítica à teoria subjetivista, Caio Mário lembra que não se constituiriam em posse, segundo Savigny, visto a necessidade do elemento subjetivo, aquelas decorrentes de locação, comodato, ou por mera detenção, não obstante ninguém discutir que posse existe direta e até oponível ao legítimo e exclusivo senhorio, em certas circunstâncias e limites jurídicos, enquanto perdure aquele direito sobre coisa alheia.
Em oposição surge lhering com a teoria objetivista, para quem a simples exteriorização já estabelece a ocorrência do fenômeno da posse, assim posse se resumiria no simples elemento de verificação e atuação exterior de constrição – corpus.
Para ambas as teorias, entretanto, a affectio tenendi não se dispensa. Apenas, segundo observa lhering, apud Caio Mário, o impedimento legal (ou negocial, acrescentaríamos) sustará a conformação da posse em exercício de direito próprio, independente de busca da real sentimentalidade com que se firma o possuidor.
Por fim, conforme lembra João Baptista Monteiro, existe ainda a teoria justificadora da posse (teoria sociológica) de Saleilles, para quem a posse se justifica em face de uma “teoria da apropriação econômica”, a depender mais de uma “consciência social” do que de conceitos de animus e corpus. São vários, na verdade, os elementos configuradores da posse, como o título jurídico porque possui a vontade, o poder físico sobre a coisa e a exploração econômica, sendo todos preponderantes entre si.
Referência: Curso de Direito Imobiliário, 12° Edição. Revista, ampliada e atualizada.
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